外国律师在华非法执业的“疯狂现象”分析

一、外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析（论文文献综述）

胡宏雁^[1]（2020）在《知识产权跨国并购法律问题研究》文中研究表明从知识经济时代到来、经济全球化迅猛发展到单边保护主义抬头、经济全球化曲折发展,国际投资规则和格局变化使得企业并购中知识产权获取与利用呈现出复杂化的状态,知识产权跨国并购日益增加,不可避免要涉及到知识产权尽职调查、价值评估与转移等环节的法律问题,研究知识产权与跨国并购之间的关系及其相关法律问题具有重要的意义。论文围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,重点分析了知识产权尽职调查法律责任认定、知识产权价值评估法律影响因素、知识产权反垄断规制和知识产权国家安全审查等方面问题。本文从跨学科的视角,运用经济学与法学相关理论对知识产权跨国并购法律问题进行理论论证与实证考量,以期为我国企业和政府如何应对外资为获取知识产权而进行的并购提供有益指导。厘清知识产权跨国并购基本原理与主要法律问题,是文章的逻辑起点和分析前提。其一,在界定知识产权跨国并购概念的基础上,总结知识产权跨国并购的独有特点。其二,通过知识产权的无形性、不完全专属性与激励性阐述,分析知识产权纳入投资的经济特殊性。由知识产权资本的评价可能性、转让可能性分析知识产权资本的适格要件。其三,基于邓宁“国际生产折衷论”的一般理论分析和知识产权对并购投资实践影响的实证分析,探究知识产权获取对并购投资决策的影响。其四,知识产权跨国并购待解决的法律问题,文章围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,在既有文献基础上,将知识产权跨国并购各阶段相伴而生的相关的法律问题归结为:知识产权尽职调查法律责任分析、知识产权价值评估法律影响因素考量、知识产权跨国并购反垄断规制及知识产权跨国并购国家安全审查的既有平等主体也有国家层面的法律问题。知识产权尽职调查过程并不是仅仅考量知识产权“是什么”,更应该考虑在其司法管辖权内知识产权潜在的权利扩展,即“可以做什么”。识别目标方有无相关知识产权、知识产权有无涉诉或涉诉威胁、知识产权有效性问题、被许可知识产权的可转让性、知识产权有无抵押等障碍,从而减少潜在并购风险,并为确定合适的并购价格奠定基础。知识产权尽职调查中各方主体不尽责将导致合同、公司和知识产权的法律层面的责任问题,涉及到目标方的知识产权瑕疵担保、违反重大事项告知义务的法律责任,并购方违反保密协议的法律责任,律师等中介机构在尽职调查中的违约和侵权等方面责任,分清各方责任保证知识产权调查的尽职、审慎地进行。知识产权资产具有可评估性,评估是了解目标方知识产权价值的重要手段,科学的估值能为并购出价提供决策依据。知识产权的特质决定了其评估方法选择的独特性,其价值受到不同于其他资产的法律因素影响。论文首先分析了知识产权价值评估满足企业的战略发展、交易定价、税收设计、融资及法律诉讼等诸多领域现实需求,探究知识产权价值评估的必要性。其次,剖析传统价值评估方法,结合知识产权资产具体情况,探究知识产权跨国并购中评估方法的选择。最后,结合并购具体情形,探究影响不同知识产权类型价值评估的法律因素考量。同时,注意考察跨国并购中的价值评估的时效性、针对性和参考性。评估对象限于此次并购中目标方的知识产权,评估针对本次跨国并购而进行,评估具有参考而不是决定作用,不能将知识产权评估值等同于成交价。反垄断审查与规制已成为重大跨国并购能否进行的重要决定因素。知识产权保护与反垄断的交叉具有历史与现实性,识别知识产权跨国并购中的垄断行为,基于相对利益平衡原则分析知识产权跨国并购反垄断规制利益问题,探究如何对专利、着作权、商标滥用进行反垄断规制和救济是关键因素。此外,知识产权跨国并购还事关企业存亡和国家安全问题。具体而言,以获取专利为目标的并购可能引发的科技安全问题,基于着作权的并购可能引发文化安全问题,与商标品牌密切相关的并购可能引发的产业安全问题。分析与应对跨国并购中的知识产权垄断和知识产权转移引发的国家安全问题,需要平衡并购方追求经济利益最大化的并购投资目的与东道国利用外资并维护国家安全利益的必要,加强国家安全审查,以期在相对利益平衡中促进知识产权跨国并购良性发展。知识产权跨国并购不仅事关企业知识产权获取,更是事关国家的整体知识产权战略规划,是一项复杂的经济与法律活动。从“引进来”到“走出去”,中国完成吸引外资和对外投资并重的战略转移。并购投资方式成为中国企业“走出去”的重要投资方式选择,其中获取知识产权成为中国企业参与跨国并购的重要驱动力。但是,一些发达国家以反垄断、国家安全审查之名大行投资保护之道,使得我国企业知识产权跨国并购运行艰难。同时,“引进来”过程中,来华投资的外国投资者利用并购中形成的市场优势破坏有序的市场竞争,利用并购获取中国企业稀缺的知识产权资源并引发国内知识产权层面安全问题,需要中国构建知识产权跨国并购的反垄断和国家安全审查的防火墙。中国要在创新驱动中提升“走出去”的能力,在完善规则中提高“引进来”水平,积极参与新一轮投资规则重构,并提升中国在国际贸易投资规则重构中的话语权。

盛雷鸣^[2]（2020）在《审判中心视野下的诉辩关系构建研究》文中认为第一章以审判为中心的诉讼制度改革概述审判中心主义,是指在完整的刑事诉讼中,审判是司法机关判断被指控的人是否构成犯罪、应否承担刑罚的最重要阶段,只有在审判阶段才能确定被指控人的刑事责任问题,而在侦查、审查逮捕、审查起诉等程序中不能够产生实体的、有罪的法律效果,且在全部的审判程序中,一审的法庭审判处于中心地位。审判中心主义不仅体现在审判程序中,也应体现在审前程序中。审判中心主义词源来自日本,日本战后新宪法将有关国民人权的一系列诉讼原则上升为宪法原则,这些原则都为审判中心主义的确立奠定了基础。1审判中心主义的表现形式是多样化的,刑事诉讼法典的结构围绕审判程序来建构是其中之一。包括大陆法系及英美法系的不少国家都以审判为中心建构刑事诉讼制度,因此其刑事诉讼法典的篇章架构有着比较明显的审判中心主义特征。审判中心主义在诉讼结构上的表现形式也比较突出,由检察官、辩护律师与法官这三个诉讼主体形成三角型诉讼结构,在审前程序中也有其他形式的结构。审判中心主义的表现形式还包括司法的实践、事实和证据的认定以及审判的终局性等。审判中心主义话题之所以被广泛关注,与近年来最高人民法院的推动和党中央的认可有关。事实上,脱离严格意义上的审判中心主义,就难以在决定公民刑事责任的程序中贯彻落实法治原则,但我们不能只看到“审判中心”这四个字,还应考虑大量的诉辩双方权利义务问题、诉辩平衡问题。因此,在诸多因素之权衡较量的进程中,以审判为中心的诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。而在诉辩关系诉讼结构化这一问题上,刑事诉讼的目的是需要考量的重要因素。关于刑事诉讼的目的,《日本刑事诉讼法》第一条表述得最准确。在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。追求实体真实有时会侵犯人权,保障程序正当有时会妨碍查明事实,哪种价值优先是个值得研究的问题。我国刑事诉讼的问题就在于没有完全把握好实体真实与程序正当的并重,诉辩关系有待进一步完善。基于刑事诉讼理论,我们可以认为,中央文件中提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”,所追求的正是科学合理的诉辩关系。当然,诉辩关系的完善还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域,同时还要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能把审判中心主义走向极端,否则将使诉讼公正与诉讼效率之间难以平衡。第二章现代刑事诉讼格局下诉辩关系的构建以审判为中心不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。或者说,以审判为中心的诉辩关系不应当是一个线性的、偏激的存在。起诉便宜主义是审判中心主义的前置与基础。例如《德国刑事诉讼法典》第三百七十六条规定了只有在符合公共利益的时候,检察院才对符合起诉条件的犯罪行为提起公诉。1起诉便宜主义使得诉辩关系中的和解成为可能,也保障了审判中心主义的确立,这是起诉便宜主义在以审判为中心的诉讼制度改革中的意义所在。起诉便宜主义的确立在很大程度上保障了刑事诉讼的正常运转。以审判为中心是各国通行的做法,而我国审前程序中的诉辩关系,又以检察机关的职能多元化问题最难以解决,这种体制不符合审判中心和司法最终裁决原理,应当予以改革。中国的诉辩冲突问题已经成为当代法治改革进程中鲜明的时代现象之一。诉辩关系的非良性构建或者说非理性冲突严重影响审判质量,有可能将在中长期危及以审判为中心的诉讼制度改革。当前中国的诉辩冲突,不仅存在于学界,也存在于实务界,例如诉辩双方所遵从和执行的司法解释不同、诉辩双方所承担的诉讼角色冲突等。我国学者提出在侦查程序中构建司法审查和控制机制,使侦查程序中所有的重大限制行为都纳入司法审查和诉讼轨道的观点是正确和必要的。在我国,诉方即检察机关是否属于司法机关存在争议,从而影响审判中心主义的完全成立。中国的诉辩关系突出地表现为英美法系话语权和大陆法系话语权的争夺,并将在理性与非理性并存的道路上继续相当长的时间。王元化先生曾说过:“中国在个性长期得不到解放的状况下,容易产生一种暴烈的、狂热的情绪。”1马克思主义哲学观主张事物具有整体性与复杂性的特征,从而决定了正确的认识必须是多元性与复合性的,任何简而化之或跨阶段的过激想法只是一种臆想。中国的诉辩关系将呈现显性冲突与隐性冲突两种图景。显性的诉辩冲突包括刑事庭审冲突、指控罪名冲突、量刑建议认识分歧等问题,但更让人感到隐忧的是隐性的诉辩冲突,主要表现为检察官与律师两大群体的对抗,这种对抗对司法改革发展的危害将是长期的。完善中国的诉辩关系,需要对诉辩关系的本质予以明确,诉辩关系的本质在于多元诉讼价值观念在当代中国的法治改革进程中不断地碰撞和融合。职权主义和当事人主义的诉讼结构由于诉讼价值观和历史习惯的不同,虽然各自表现出不同的特点,但可以发现两种诉讼结构都注重犯罪控制和程序正当等因素。当自由与安全、公正与效率这些诉讼价值观不同时,对诉辩关系中双方权利和义务的设定是不可能完全对等的,当然冲突也不可能在诉讼的基本方式和具体程序中消失。第三章诉辩关系的社会思潮基础刑事诉讼法与宪法的紧密性决定了社会思潮对诉辩关系具有决定性的影响。诉辩关系作为刑事诉讼制度的重要组成部分,不可避免地会受到当代中国各种典型或非典型社会思潮的影响,这些社会思潮主要包括自由主义、新保守主义与新左派。自由主义最明显的特征是其所持的批判态度;新保守主义则主张在保持现存秩序历史连续性的基础上,通过循序渐进、步步为营的方式实现社会进步。笔者推崇的是用新保守主义的思路来完善我国的诉辩关系。对来源于大陆法系的中国刑事诉讼体制而言,自由主义并没有想象中那么陌生,也没有人为的那样隔绝,更不是天生的敌人,尤其是温和的自由主义,对于诉辩双方来讲都是如此。但法学界在偏激的自由主义这方面表现得也并不罕见,他们对西方法律文化不能作出正确的解读,把西方法律视为解决中国问题的样本,而根本没有意识到西方的法律制度是受其经济、政治与文化等多种因素长期影响演变而来的。新保守主义在不同的国家、不同的时代,有着不同的含义。笔者所指的新保守主义改革观的基本思路是力求建立某种过渡性的机制,在尊重传统法律秩序和历史连续性的基础上渐进现代化的理念,这一主张主要由萧功秦等学者提倡。1中国刑事诉讼制度的特殊性来源于中国问题的复杂性和多样性,新左派实际上是一种不切实际的浪漫主义。如果对以审判为中心的诉讼体制改革抱有激进的看法（浪漫有时和激进是一回事）,那么我国的诉辩关系将既无公平,又无效率。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观而实现的。在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观。诉讼价值观回答了刑事诉讼“应当为了什么”这个问题,它是社会思潮在法学界的另外一种表现形式,当然它和诉讼目的在表达的层次和方式上有所不同。职权主义和当事人主义的诉讼结构不同是由于它们的诉讼目的即诉讼价值观的不同。进而决定了它们对诉辩关系看法相左。循此路径,社会思潮对诉辩双方的影响是通过诉讼价值观来决定诉讼结构而得以实现的。这些从上个世纪九十年代以来形成的论述、观点、法律等,深刻地影响了诉辩关系的构建。一直到现在,虽然职权主义和当事人主义有相互融合的趋势,但在各国诉讼的基本方式和具体程序中仍然保留着诉辩双方各自的特点,这其中就隐含着各种社会思潮分化的影响。在笔者看来,从中国文化的包容意义上来讲,诉辩双方没有必要你死我活。在发挥诉辩双方职能的基础上,对诉辩双方的司法资源进行合理、优化配置,并通过简化诉讼环节,降低刑事诉讼成本,从而加速刑事诉讼进程,更好地实现诉讼公正。诉辩关系重构的超前与滞后都会导致后果,我们在诉辩关系的构建上,既需要变又需要相对的不变。诉辩关系的重构既是永恒的主题,又不能激变。第四章诉辩关系中的诉讼结构诉辩关系的形成、发展与完善是伴随着诉讼结构的演变而产生和发展的,采取职权主义诉讼结构的法、德等国,其刑事诉讼中的诉辩关系更注重对效率的追求;1采取当事人主义诉讼结构的英、美等国,其诉辩关系则更注重对自由与公正的追求。在没有形成现代刑事诉讼公认的三角型结构之前,诉辩关系难以科学合理地展开。2诉辩关系的诉讼三角型结构主要有:检察官、辩护人与被告人为两造,法官为裁方（如审判）;辩护人与被告人、警察为两造,检察官为裁方（如审查逮捕、不起诉）。这种诉讼结构的充分化为诉辩关系所依托。职权主义和当事人主义不是截然分开的,也有相互融合的趋势。笔者赞成中国选择诉讼结构的混合模式,日本的刑事诉讼法在这方面很成功,可以为我国所借鉴。一种模式中是职权主义因素多还是当事人主义因素多,决定了诉辩关系的不同。现代刑事诉讼文明的基本原则主要有不告不理、诉审分离（分立）和无罪推定等,这些原则是中国诉讼结构采用混合模式的基础。审前程序的诉辩双方在诉讼结构中居于何种位置,其诉讼职能应当如何发挥等问题,应放眼于刑事诉讼结构的全局中来考量,不能局限于审判程序尤其是一审程序。检察官行使什么样的诉讼职能是由其行为决定的,因此检察官在不同情况下可能行使不同的诉讼职能。检察官进行裁量起诉时,面对警察和律师是裁方,行使裁判职能;当检察官面对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,行使的是控诉职能;而面对法官时,其与犯罪嫌疑人、被告人同为当事人。审前程序的诉裁结构也并非与法官没有关系,这是诉讼结构的另一种表现形式。建立审前程序的司法审查机制,已是现代刑事诉讼制度的内在要求。审判程序中的诉讼结构是典型的诉辩裁三角型结构。就审判的表现形式来看,职权主义与当事人主义两种模式的区别主要体现在审判的主动权和维持审判合法性的责任归属于谁。第五章诉辩关系主体本文主要围绕辩护律师和检察官来展开诉辩关系主体的论述,并不关注非典型意义的诉辩双方。作为辩方的辩护律师同样负有客观义务,只是这一客观义务与检察官的客观义务在内涵上并不完全等同,是更着重于在维护被告人合法权益前提下的真实义务。辩护律师存在两大责任:一是对真相诚实,二是忠实于当事人。这两大责任在实践中经常发生冲突。辩护律师既要获得并维持当事人的信任,还要获得法院的信任,方能更有效地为当事人辩护。许多涉及两种责任冲突的问题还没有最终得出结论。检察官职业伦理的困境同样需要克服。在我国检察一体的原则下,上命下从与客观义务在实践中也会发生冲突,此时检察官应该遵从客观义务的要求依法公正办案,但是检察官又不能置上级的指令于不顾,其中的关键是如何正确对待上级的指令。1笔者认为,可以让未来的法官、检察官、律师在共同的研修生活中互相砥砺,统一对法律知识、法律职业伦理的认识,塑造法律职业体的共同品质,培养法律职业共同体意识。法治的最高价值在于被信仰,这是诉辩双方的立身之本。作为“在野法曹”,2辩护律师是法律职业共同体不可或缺的角色。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。各国的检察制度各有其特点,检察制度的发展过程就是分权理论的实践过程,中国的诉辩关系如果在这个框架内发生,就是正常的。良性的审前程序中的诉辩关系,需要旗帜鲜明地反对“检警一体化”。3检警合力的“超级警察”会使得辩护律师的举证质证在将来成为更为艰难的一项诉讼权利。根据中央精神,在监察体制改革后,检察官与辩护律师的诉辩关系在监察委员会办结的案件移送检察机关起诉之后才能发生。笔者认为,监察体制改革后的诉辩关系仍符合现代刑事诉讼架构,与监察体制改革并不矛盾。从监察委员会行使的职权来看,理论上可以将其视为广义的、未来的诉方,从而符合本文分析的诉辩关系的大背景。第六章诉辩关系中的事实与证据的证明诉辩关系赖以存在的基础之一是证据,在以审判为中心的诉讼制度中,证据与诉辩体系构建的成败具有相当程度的因果关系,这也是由证据裁判主义原则决定的。4各国刑事起诉的证明标准一般低于刑事辩护的证明标准。5在我国,诉辩双方的证明标准具有同一性,均为“事实清楚,证据确实、充分”,但法律规定上的同一性并不代表在实践中诉辩双方认识上的同一性。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准一高一低将会给法官的判断带来不必要的困难。诉辩双方证明标准的同一性是审判中心主义这一诉讼规律在证据立法上的体现,符合公正与效率并重的价值观念,构成诉辩体系的基石之一,也足以体现既惩罚犯罪又保护人权的刑事诉讼目的。必须坚持证据相互印证的做法。证据相互印证是司法理性主义的题中应有之义。1合理的内心确信的形成,确实是一个困难的课题,但只要坚持证据相互印证原则,这一难题就迎刃而解。诉讼活动是一种回溯性的证明活动,坚持以证据相互印证为原则对于以审判为中心而言是基础中的基础。事实与证据以审判为中心可以提高诉讼效率,并可以树立程序公正的理念。刑事诉讼法律事实的证明问题在以审判为中心的诉讼制度改革中,最终是为了解决法官的内心确信问题。2形成内心确信则以法律事实为依据,这就决定了诉辩关系必须要以法律事实为核心。在中国化“法曹三者”的构想中,以诉辩关系推进法律职业共同体建设也应以对法律事实的判断为核心。将法律事实作为审判中心的裁判依据和诉辩关系的重要问题来研究,其意义是重大的。没有什么绝对的事实,有的只是诉辩双方尤其是法官在法律所规定的程序中所确定的事实。第七章诉辩关系的实践构建在中国的法治实践中重构诉辩关系,在根本上仍然是要锻造出一个适合中国社风民情的刑事诉讼模式,这一模式能够让绝大多数中国人感觉体贴舒适。我国新刑事诉讼法的修改使刑事和解从社会实践层面上升到了立法层面,以成文法的形式固定了下来,这些都被以审判为中心的诉讼制度所采纳。虽然刑事和解在我国已经有比较丰富的司法实践经验,但仍为我们在刑事和解的实践中思考和改进诉辩关系留下了不少空间。刑事和解是有一定的实体法作依据的,刑事和解的程序法基础更为扎实。刑事和解中与诉辩关系有关的价值主要是公正价值。刑事和解制度兼顾了被害人、加害人的利益,有利于修补破损的社会关系,为社会注入和谐的因素;1还有效率价值。为了追求绝对的司法公正而将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件中是不切实际的。必须对刑事和解与诉辩交易做个区分,当前中国的刑事诉讼实践中尚不存在真正意义上的诉辩交易。我国之前的刑事诉讼实践中,尚没有定型的和解模式,应当确定诉辩双方参与的和解启动模式,明确和解协议的监督机关和监督内容,明确刑事和解之后诉辩双方的处理尺度,建立和解不诉后诉辩衔接的非罪化处罚措施。新刑事诉讼法正式确立了庭前会议制度,即在起诉阶段和审判阶段之间植入庭前会议这道中间程序。庭前会议制度的内在价值是法官心证之源泉、诉讼结构之支撑、证明标准之保障。庭前会议中的诉辩关系需要体现诉辩平衡。庭前会议中的审判人员应当平衡对待诉辩双方,给予诉辩双方同等机会。诉辩双方在相同的时间内出示证据,对于诉辩双方提供的意见予以同等关注,突破心理上的定势和倾向有利于将来作出客观公正的判决。庭前审查,属于程序审查而不是实体审查,即在审查活动中法官仅承担从程序法角度评判起诉的案件是否具备了开庭审判的程序性要件,以及是否应将被告人交付法庭,是对案件的接受和程序要件的审查,而不涉及案件实体问题的裁判。我国庭前会议制度需要限定范围,内容主要可以包括:1、对非法证据排除的意见;2、对案件适用简易程序的意见;3、对证据开示的意见;4、对变更强制措施的意见;5、对重新调取证据和重新鉴定的意见;5、对认罪认罚具结书效力的意见;6、对量刑建议的意见等。对非法证据予以排除是目前各国法律的统一认识。对非法证据的取舍既体现了一国法律在实体正义与程序正义、打击犯罪与保护人权之间的价值取向（诉讼目的）,也是诉辩关系的重要内容。如果一国刑事诉讼的目的重在打击犯罪,那就会对非法证据“全部采用”,如果一国刑事诉讼的目的重在保障人权,那就会对非法证据“全部排除”。在我国法治建设的现阶段,强调的是打击犯罪与保护人权并重,这决定了在非法证据排除规则上必然是采纳权衡说。从诉辩平衡的角度来看,在证据方面,只有诉方严格按照法定的程序和方式调查和收集证据,并且在诉讼过程中作为裁判者的法院保持绝对的中立,在双方证据的出示以及其对对方出示的证据所提出的意见等方面给予同等的关注和保护,那么才能对在实践中处于弱势地位的辩方的合法权益有更好的保护,避免和减少不公,实现程序正义和司法公正。分析实践中非法证据排除存在的主要现象和问题,对我们解决当前诉辩关系中的非法证据问题大有裨益。要保证诉辩平衡,首先是要进一步加强辩方的权利、弱化诉方的权力,使诉方从“法官之上的法官”回到“法官之前的法官”的状态,积极推进诉方当事人化的进程,转变诉方不符合法治精神的理念。在以审判为中心的刑事诉讼制度中,一审庭审居于核心地位。1其间的诉辩关系,主要从质证制度的角度来考察,原因在于质证经典地体现了前文所述的刑事诉讼结构,也体现了诉辩关系以法律事实为核心。质证包括质疑和质辩两方面。质疑是对对方出示证据的怀疑、异议或否定;质辩是对对方质疑的解答、反驳和对已方证据的维护。证据应在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人质证,法官听取各方意见,经过查实以后才能作为定案的根据。可以认为我国刑事诉讼法也有直接言词原则,其贯彻以证人出庭作证、质证为前提,因为直接言词的一个重要的内核是法官可以重新直接地向相关证人提取证言,从而形成法官心证,法官心证的形成当然以当庭的证据调查形成的结果为佳。但我国的刑事庭审不乏流于形式的情况,只有将来安排证人大比例出庭作证才能保证庭审的实质化进程。对于质证,我国诉辩双方应坚持的基本原则为:把握方向、合理吸收、排除干扰。把握方向,是指质证应始终围绕对定案至关重要的证据的可采性这一中心展开质疑和论辩,对其他无关联、无伤证据效力的证据的质疑,点到即止或不予理会;合理吸收,是指质证的过程实质上是对证据去伪存真的过程,从法理上而言,诉辩双方的质证本质和方向是一致的,即都是追求实事求是、客观公正的司法效果。诉辩双方应当排除没有证据能力的证据、与案件没有关联性的证据、已经调查过的重复证据、事实上不可能调查的证据等;排除干扰,是指诉辩双方在质证过程中,一方有时会趁机干扰对方使其偏离方向或引诱对方掉入己方精心设计的质证圈套中,导致对方失败,因而,当一方在质证中有意歪曲控方鉴证的证明方向、效力时,另一方应义正辞严地据理力争,予以矫正,并指出对方质疑的不合逻辑或谬误之处,从而保证质证的正确进行和诉讼的成功。注意完善书面证言的规则。这是因为我国与日本类似,以检察官极为慎重的起诉判断为中介,精心而严格作成的侦查书面证据在审判中发挥着极其重要的作用,有罪判决率几乎达百分之百。由于上述与日本相同的原因,在中国的庭审中,辩方发挥的作用并不明显,往往只能围绕法理发挥一些作用,所以更要注重质证策略。在以审判为中心的诉讼制度中,完善书面证言的运用规则要确立某些形式的书面证据具有更高的真实性和可采性。结论以审判为中心的诉辩关系的应然,应当做到诉辩关系的结构化。诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。以审判为中心的诉辩关系的应然,还需要考虑刑事诉讼的目的,在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。哪种价值优先是个很大的问题,在理论上重点在于关注两者关系应如何定位。诉辩关系的应然,还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域。诉辩关系还需要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能让审判中心主义走向极端,否则将使得诉讼公正与诉讼效率两者之间的平衡难以实现。通常认为,当代存在着三种思潮鼎立的局面,即自由主义、新保守主义与新左派。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观来实现的,在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观,从而也就会对诉讼目的和诉讼结构持各种不同的观点,最终决定其对诉辩关系持什么样的看法。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准若一高一低,将会给法官的判断带来不必要的困难。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。诉辩关系的应然,固然要在以审判为中心的视野下审视,但是不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,它应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。在审判中心的视野下,良性的诉辩关系以追求实体真实和程序正当的刑事诉讼目的为依托,以社会思潮影响的诉讼价值观为基础,以审前程序和庭审程序中的诉讼结构为展开,以实践中的重构为细节。这使得诉辩关系有了构建的合理性,为审判中心在我国的成立奠定了基础,也为自身的成长寻找到了空间,还为将来法律职业共同体的生长提供了可能。这些都对“以审判为中心的诉讼制度改革”这一中央提出的重要命题作出了有力的理论呼应,也最终成为笔者对理想的诉辩关系之愿景的期待。

张雪婷^[3]（2019）在《大陆对港澳台律师服务业开放的法律问题研究》文中指出随着世界经济一体化和贸易自由化的发展浪潮,建设自由贸易区和开展“一带一路”建设已经成为中国加强对外开放的战略选择。在对外开放的背景下,律师服务业的重要性越发凸显。随着粤港澳大湾区建设的推进,内地律师服务业的开放不断跟进,亚太区国家法律及解决争议服务中心将在粤港澳大湾区内建设。目前内地律师服务业的开放属于一个探索时期,采用渐进式的开放方式,法律服务市场准入和监管是否符合粤港澳大湾区的法律服务建设是一个值得探讨的问题。对港澳台律师服务业的开放是为了在自由贸易发展中提供更高质量法律服务,这对将来中国对外开放更高层次律师服务业是很好的经验总结。本文部分主要分为四部份,围绕大陆对港澳台律师服务业开放市场准入限制较多、过度依赖范本、市场监管不足、开放程度不均衡等法律问题,采取“概念明晰——内容分析——问题发现——参考借鉴——完善策略”的思路行文。第一部分,首先明确律师服务的定义,律师服务的内涵和外延,以及律师服务和法律服务的关系,明确CEPA、ECFA的法律定位并对中国律师服务业开放的发展进行梳理。第二部分,以CEPA、ECFA文本内容为基础,结合香港、澳门、台湾三地律师服务业发展情况,探究分析大陆对港澳台律师服务业开放市场准入方面的限制。第三部分,以香港、澳门、台湾三地的律师服务业政策为研究基础,探究大陆开放律师服务业过度依赖范本,而造成现有制度与现状不匹配。第四部分,以相关规章制度为基础分析内地对港澳台律师服务业开放的监管现状,参考各国各地区关于对外律师服务业监管的经验,为内地律师服务市场监管规则的完善提供思路。第五部分,以粤港澳大湾区建设为背景,对如何平衡律师服务业的双向发展,提出一些完善建议和思路。

杨立民^[4]（2018）在《中国涉外法律服务准入机制的争议、现状与比较》文中进行了进一步梳理法律服务业是一项特殊的服务行业,具有深刻的主权性、政治性、社会性、专业性和区域性,所以世界各国无不以自主开放和对等开放为原则,审慎稳妥地开放自己的法律服务市场。通过综合考察和对比可以发现,近年来国内外围绕中国涉外法律服务市场的准入和如何监管对外开放产生的争议和批评,实际上反映了一种话语权和知识上的霸权主义,因为中国在法律服务市场开放方面已经较为全面地实现了入世承诺。况且,外国律师业在华的布局多为一种经济理性选择和战略选择。在中国法律服务业尚不够完善成熟的情况下,中国应坚持自主、对等的开放原则,稳步有序地推进法律服务市场准入门槛的降低。

杨立民^[5]（2017）在《法律服务市场:开放的风险与机遇》文中认为法律服务业是一项特殊的服务行业,它的自由化和全球化在很大程度上会对一个国家的主权、政治、社会等带来挑战。中国法律服务市场正式对外开放已有25年,规章制度的可预期性和政策标准的长期稳定性,吸引了大量有实力的外国律所来华长期驻留。但是随着竞争的加剧,中国涉外法律服务市场上出现了较为严重的违法执业现象,对中国本土法律服务业和国家

陈卓^[6]（2017）在《中国FTA律师服务市场准入规则研究》文中研究说明随着世界经济一体化和贸易自由化的浪潮,FTA已经成为中国促进对外贸易的战略选择。律师服务在当今经济一体化和贸易自由化的背景下,凸显了其重要性。中国签订的FTA,几乎都涉及到律师服务问题,近年的上海自贸区对于律师服务开放的新举措更是受到各界的瞩目。完善FTA律师服务市场准入规则,是推动中国律师行业与国际接轨、提高竞争力的重要路径,同时有利于为当前中国社会经济发展提供一个良好的法律环境。本文围绕“中国FTA律师服务市场准入”这一论题,采取“概念明晰——内容分析——问题发现——参考借鉴——完善策略”的思路行文。第一部分首先明确律师服务的定义以及律师服务市场准入的定义,理清律师服务的内涵和外延,以及律师服务和法律服务的关系;探究FTA视角下的律师服务市场准入;并对中国律师服务市场准入规则的发展进行梳理。第二部分,以中国目前签订的所有FTA中的律师服务市场准入规则为蓝本,将其分为CEPA、ECFA和其他FTA三类,并对三种类型的内容进行了详细阐述和分析,并分别归纳其特点。第三部分,以第二部分的分析为基础,发现中国FTA中律师服务市场准入规则存在过多依赖范式文本、准入限制多、开放程度低等等的问题和不足之处。第四部分,选取比较具有代表性的美国和日本为参考,分析这两个国家签订的FTA中于律师服务市场准入规则,并分别总结其特点,对其进行评述,为中国FTA律师服务市场准入规则的完善提供参考借鉴。第五部分,针对目前中国FTA律师服务市场准入规则存在的问题,参考其他国家和地区的经验,结合中国律师服务的实践,针对三种类型,分别提出一些完善建议和思路。

曹金容^[7]（2016）在《中国律师分类制度研究》文中研究指明随着社会主义市场经济的快速发展和依法治国的全面推进,律师队伍的建设已成为我国建立高素质法律服务队伍必须研究的问题。对律师进行分类,在分类的基础上构建系统制度,并讨论法律职业共同体的科学流动是当前法治社会发展的客观要求。本文试从律师分类理论依据出发,结合国外律师分类制度的现状和我国律师分类的历史,并在综合分析律师分类制度构建的律师职业内部问题及政治、经济、文化、法律环境的基础上,探寻律师分类制度构建。从理论上讲,对律师进行分类可从横向和纵向两个角度进行分析,并将两个方向有机结合,科学的建立分类体系。横向以“提供法律服务的对象”为分类标准,可以分为社会律师、公职律师、公司律师三大类。其中社会律师又可分为民商事、刑事、行政律师三种,公职律师又可分为党政团体律师、政府律师、军队律师三种。公司律师又可分为管理型律师和事务型律师两种。纵向以“律师知识水平和业务能力”为分类标准,可以分为助理律师和实习律师、诉讼律师和业务律师、专家律师三大类。从实践上讲,对公司律师进行分类必须综合考虑律师职业的各种情况,坚持市场化与法治化相结合、专业化与职业化相结合、去行政化的原则。由律师协会主导,司法行政机关宏观把控,各个公权力机关的制度相互配合。

李洋^[8]（2014）在《美国驻华法院研究》文中提出法律实证主义与欧洲殖民扩张理念建构了19世纪西方国家主权观念的基本框架,基于“主权观念”与“文明国家”而缔造的近代国际法自然不无例外地将欧洲法乃至西方基督教文明视若应有之意。在此语境下的东方国家,显然是作为被教化者的角色存在的。与传统形式上坚船利炮、昭然若揭的殖民侵略相比,借用“文化帝国主义”甚至“法律帝国主义”对东方国家进行指摘显然更合乎时宜,在此种意义上,近代西方国家对治外法权的申张由此藉发。同时,观念的转变终将体现为制度的变迁。最初以领事法庭为基本样式意图寻求简单意义上国家对侨民的司法保护的惯常之举,虽便捷、直接但绝非良策。脱胎于中世纪的旧习本就悖于时代,遑论法律知识匮乏的领事亦无法胜任良端。英、美两国深谙此道并有所觉察,而改以职业司法机构或取而代之,或厉行监管要务,成效初显。本文即由此阐发,以“美国驻华法院”（1906-1943）为例,试图通过考察这一职业司法机构的设置背景、运作规程、审判实践以及社会效果,对其背后所蕴含西方国家推行“法律帝国主义”的深层次理念作以全方位解读。同时,客观反思美国在华法律人士藉此治外法权实践形式见证并参与中国法制近代化的历史进程,以及近代语境下的国人凭借涉身西方职业司法机构审判进而更为直观体味西方司法模式所带来的冲击,感受西方法治观念洗礼的这一系列过程。除导论、结语外,全文分为四章。导论部分先以备受关注的“会审”、“观审”能否全面表征中国法制近代化中的西方因素这一诘问引出本文的关涉主题——考察西方在华司法机构；通过学术史的梳理指明作为美国在华治外法权特殊形式乃至创举的“美国驻华法院”却鲜为学界所知；诸多法案、案例资料的获取为深度考察透视该法院的司法运作乃至社会效果提供了可能空间。文章开篇即着眼于本文关键词语——“治外法权”的厘定。考察该词的英文原意乃是“治域外法权”,而国人惯常以“治理外国人的法权”的理解显然与之大相径庭。进一步考察,发现该词经由日文向汉语语境的流变中,国人基于特定语境与背景对此产生误读,并进而借题误用,从而将之与“领事裁判权”判若分明。实际上,治外法权显然更能全面表达外人在华司法特权的行使,因为简单意义上的领事裁判权毕竟无法将美国驻华法院这一职业司法机构囊括其中。在厘清两词意涵后,文章具体描述了美国对在华治外法权申张的进程,指出在以双边条约形式确定攫取治外法权后,美国起初仍是仿效西方诸国以设置领事法庭的形式践行其司法权。不过,60年的司法实践使得脱胎于中世纪领事制的领事法庭在司法实践中基于财政预算不足、监狱机构缺失、领事法律知识匮乏及贪腐问题严重等诸多问题,在实际上阻滞了美国在华治外法权的进程。于是,为摆脱前述困境而采“英皇在华高等法院”蓝本最终创建美国驻华法院以更好地践行美国在华治外法权的司法实践。第二章通过对美国驻华法院的制度规定作以解读,引出法律帝国主义的论断。文章先是界明法律帝国主义的理论与隐含,通过领事法庭所审理的3起较为典型案件探明领事在促成法律帝国主义申张方面的捉襟见肘。其中,“威廉姆斯案”与“怀特案”揭露了美国在华领事法庭体系的制度缺陷；“巴克利案”则动摇了领事法庭体系设置的宪法性基础。有鉴于此,作为改良机制存在的美国驻华法院应运而生。创设美国驻华法院的法案对法院管辖权范围作以明确界定,使之具备监管中国域内所有民、刑事案件的绝对管辖权,亦授权其受理领事法庭的上诉案件；在为其法律适用寻求“美国法”、“普通法”等宽泛外延的基础上,赋予其法院规程制定权,为践行司法权提供便利。其后,在法官选任方面的严格把关,使得美国驻华法院5任法官对于法学理论与法律实践皆熟谙把握,更有助于美国法治观念的传播,促成法律帝国主义理念的达成。当然,在与领事法庭、在华美国律师的互动方面,不论法官抑或驻华法院都经历着竞争与融合交织的独特场面。前述诸端,可以确定,如果说领事法庭所解决的仅在于保护美国海外人士的切实利益,或仅仅是美国政府无暇顾及的权宜之计,那么驻华法院的设置无疑具有针对性和目的性,侧重于深层次以西方司法模式重塑域外司法场域。第三章意图深入考察美国驻华法院的案件审判基本状况。从数据分析与实证分析两条路径出发,以罗炳吉所编撰《治外法权案例集》为依托,检视驻华法院的受案对象及案件类型。可以发现,法院除对律师、娼妓与赌徒、无业游民等目标人群作以规范外,还将管辖权扩张至美国属民、美籍华人甚至原告为美国人的案件中；所审判的案件类型则以刑事案件、合同案件以及遗嘱或遗产案件为主,其中有为数不少的中国人作为原告的诉讼案件。通过对案件进行宏观把握,总结美国驻华法院所适用的基本法律准则,包括对于美国基本联邦法典的适用,对于普通法原则的适用与偏离,对于国会所颁行的特别法案（尤其是阿拉斯加地区及哥伦比亚特区法案）的遵从,对于《治外法权救济准则》、法学家着述观点以及公共租界市政条例及中国法的征引等。最后,择选3起较为典型个案,从其审判意见中找寻驻华法院在案件审判中对于法律适用的坚持与恪守,发现案件审判中确立的某些原则、观念偶有创新甚至颇具影响。第四章侧重于审视美国驻华法院的社会效果。先以《申报》作为考察样本,选择法官更迭、巡回审判及典型案件的追踪两条线索,以“局外人”的视角考察国人视野下的美国驻华法院是何般样态。再结合东吴大学法学院《法学季刊》对美国驻华法院案例判决的摘录,可以发现,通过报刊、舆论的推介,原本对于美国式西方司法模式及程序一无所知的国人开始逐渐了解,甚至自觉委身于此种司法模式之下,适用西方权利保护模式维护切身利益；同时,通过对以罗炳吉为首的美国法律职业群体对东吴法学院的帮持、对英美法学教育的推广等方面进行考察,进而指明,前述活动虽立足于实现美国法治观念的推广以及美国法律帝国主义的宏大愿景,但毕竟在客观上推进了中国近代法学教育的发展,见证并在一定程度上参与了中国近代法制化的历程。结语部分,在回溯全文基础上阐明美国驻华法院的创设表达了法律帝国主义观念在中国演进进程；其次,对以美国驻华法院为代表的西方国家在华治外法权重新审视,指出近代意义上的国际法实际上为治外法权提供了理论依托。

盛雷鸣,彭辉,史建三^[9]（2013）在《中国(上海)自由贸易试验区建立对法律服务业的影响》文中研究表明自贸试验区的建设将会催生法律服务需求的迅速升温,但由于其在业务类型、律师团队能力及律师事务所管理水平、准入门槛、市场增长空间以及市场拥挤度等方面与传统的法律服务存在显着差异,这就给现有的法律服务业带来了冲击。推进自贸试验区法律服务业可持续发展的着力点应聚焦于:健全法律服务的对外开放机制,在此基础上进一步加强中外律师界的交流与合作;加强政府部门诚信体系建设。律协信息收集、整理和预判工作以及律师事务所优化自身定位,以此健全法律服务业的竞争机制;吸引优秀人才进入律师队伍,实行律师专业化管理并加强对青年律师的培养。以此完善法律服务业的人才策略。

韩骁^[10]（2010）在《论GATS框架下中国律师服务新秩序之建立》文中进行了进一步梳理律师服务,简而言之,就是由律师提供的法律服务。由于政治制度、语言文化等方面的制约,传统的律师服务仅限于一国境内。然而,伴随着世界经济的全球化,律师服务也逐渐演化成为一种商品,超越地域限制,逐步国际化,律师服务贸易便随之产生。《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service,简称GATS）是调整和规范包括律师服务在内的各项服务贸易的国际性法律文件。在该协定中,各国根据本国律师服务的实际情况以及经济发展需要,不同程度的开放其国内律师服务市场。随着我国经济的快速发展和改革开放的深入,越来越多的跨国企业来华投资,国内企业也加速融入国际市场,由此产生了大量的涉外律师服务需求。鉴于此,我国也在《服务贸易总协定》中作出了开放律师服务市场的承诺,但同时也对外国律师在华执业作出了一定的限制。而实践中,出于对经济利益的追求,不少外国律师不惜冲破限制,违法执业,造成了与本土律师的矛盾。因此,笔者认为,随着我国经济的不断发展,我国的涉外律师服务制度也应作出适当调整,进一步开放律师服务市场,做到我国的经济发展水平相适应,并更好地促进我国经济与国际市场的融合。

二、外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析（论文提纲范文）

（1）知识产权跨国并购法律问题研究（论文提纲范文）

（2）审判中心视野下的诉辩关系构建研究（论文提纲范文）

（3）大陆对港澳台律师服务业开放的法律问题研究（论文提纲范文）

（4）中国涉外法律服务准入机制的争议、现状与比较（论文提纲范文）

（5）法律服务市场:开放的风险与机遇（论文提纲范文）

（6）中国FTA律师服务市场准入规则研究（论文提纲范文）

（7）中国律师分类制度研究（论文提纲范文）

（8）美国驻华法院研究（论文提纲范文）

（9）中国(上海)自由贸易试验区建立对法律服务业的影响（论文提纲范文）

（10）论GATS框架下中国律师服务新秩序之建立（论文提纲范文）

四、外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析（论文参考文献）

• [1]知识产权跨国并购法律问题研究[D]. 胡宏雁. 吉林大学, 2020(03)
• [2]审判中心视野下的诉辩关系构建研究[D]. 盛雷鸣. 华东政法大学, 2020(03)
• [3]大陆对港澳台律师服务业开放的法律问题研究[D]. 张雪婷. 西南政法大学, 2019(08)
• [4]中国涉外法律服务准入机制的争议、现状与比较[J]. 杨立民. 上海对外经贸大学学报, 2018(03)
• [5]法律服务市场:开放的风险与机遇[J]. 杨立民. WTO经济导刊, 2017(12)
• [6]中国FTA律师服务市场准入规则研究[D]. 陈卓. 西南政法大学, 2017(10)
• [7]中国律师分类制度研究[D]. 曹金容. 四川师范大学, 2016(02)
• [8]美国驻华法院研究[D]. 李洋. 华东政法大学, 2014(02)
• [9]中国(上海)自由贸易试验区建立对法律服务业的影响[J]. 盛雷鸣,彭辉,史建三. 法学, 2013(11)
• [10]论GATS框架下中国律师服务新秩序之建立[D]. 韩骁. 青岛大学, 2010(03)

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